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【改革前沿】拟IPO企业员工持股平台审核关注要点总结分析

浏览量:525 发布时间:2020-07-10

一、员工持股计划相关规定

(一)保荐机构及发行人律师应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定情况、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查,并就员工持股计划实施是否合法合规,是否存在损害发行人利益的情形发表明确意见。

(二)员工持股计划计算股东人数的原则

1.依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划,在计算公司股东人数时,按一名股东计算。

2.参与员工持股计划时为公司员工,离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员,可不视为外部人员。

3.新《证券法》施行之前(即2020年3月1日之前)设立的员工持股计划,参与人包括少量外部人员的,可不做清理,在计算公司股东人数时,公司员工部分按照一名股东计算,外部人员按实际人数穿透计算。

二、审核部门对员工持股平台的关注事项

以下事项往往在审核过程中会受到审核部门的关注:

1.员工持股平台的设立背景、人员构成、参与条件和范围,包括但不限于学历背景、职业背景、入职时间、公司职务、选定依据、历任职务以及任职期限;认缴的出资额与其所任职务之间的匹配关系、认缴额差异的原因,员工持有份额的出资方式,缴纳出资或办理财产权转移手续的情况;

2.员工持股平台合伙人出资来源是否合法及支付情况、是否存在出资份额代持或者其他特殊利益安排、发行人及大股东是否提供相关财务资助;

3.员工持股平台所有股东、合伙人等权益持有人的背景、最近5年履历、社保公积金缴纳单位和时点,是否存在非发行人员工,进入平台的原因及合理性,入股价格公允性、是否存在利益冲突、是否与客户、供应商的股东或法定代表人及采购、销售等关键岗位人员存在关联关系或其他特殊利益安排;

4.员工持股平台内部的流转、退出机制以及股权管理机制、规范运行情况;

5.如何确定有限合伙制员工持股平台的执行事务合伙人,上述员工持股平台是否为实际控制人的一致行动人;

6.平台内部股权或合伙份额变动情况,退出股东或合伙人身份及权益转让情况,包括退出原因、转让份额、转让价格及公允性、转让对象、相关转让个人所得税缴纳是否符合税法规定;

7.平台内部股权或合伙份额转让时,受让人的身份,受让原因,是否存在实际用股份或权益购买劳务或奖励过去对公司的付出的考虑,是否存在应确认股份支付费用而未确认的情况;

8.员工持股平台出资比例较高的部分人员未认定为核心技术人员的原因;

9.员工持股平台是否遵循闭环原则;

10.员工持股平台是否需要在基金业协会依法依规备案;

11.实际控制人是否可以控制员工持股平台,员工持股平台的锁定期、减持承诺是否符合中国证监会及证券交易所的有关规定。

三、几个特殊问题的总结分析和处理

结合上述审核关注事项,笔者认为发行人律师等中介机构应对下列有关员工持股平台的特殊问题作出分析判断和针对性处理:

(一)员工持股平台普通合伙人不是实际控制人

有限合伙制员工持股平台的普通合伙人若是非公司实际控制人或主要创始股东,而为其他高管或中层管理人员,持股份额明显高于其他同职级人员所持的持股份额,则审核时将会被重点关注其作为普通合伙人的原因,该普通合伙人所持份额是否属于预留股份,是否受托持股、代持,是否存在利益输送;

因此,中介机构应当在核查过程中采取下列相应措施、以充分的理由和事实证据打消审核人员的疑虑:

1.对该普通合伙人进行访谈,确认其工作经历情况,了解其作为普通合伙人的原因,以及为何持有员工持股平台较多份额;反馈回复中主要参考为:因该普通合伙人其为创业员工且对公司发展贡献较大,因此持股份额较高并担任普通合伙人;或者因为担任监事,上市后无法进行股权激励,因此一次性给予充足等;

2.取得该普通合伙人出具的《人员情况调查表》及《确认函》,以明确其所持份额是否为真实持有,是否有其他利益安排;

3.了解其家庭财务状况并取得相关期间的银行流水,充分关注出资资金来源,核查其本人是否具有足够的资金能力,其向员工持股平台的出资是否来自实际控制人等其他关联方;

4.取得公司实际控制人及主要股东关于不存在通过该普通合伙人委托代持的《确认函》。

(二)员工持股平台存在非发行人员工

员工持股平台若存在非发行人员工,中介机构则应重点关注并核查以下方面:

1.充分了解员工持股平台的非发行人员工及其亲属的工作背景,是否与发行人所处行业以及上下游存在关系;其与发行人及其实际控制人、董监高的认识缘由、过往合作背景,增资入股的具体原因,以便了解增资入股的合理性和必要性;同时因审核较为关注增资入股价格的公允性,一般而言,不应当出现其以员工投资者的同等价格取得股份的情形。

2.核查主要客户、供应商工商注册信息,将非发行人员工与对主要客户、主要供应商相关关键人员信息进行比对,同时在走访客户、供应商时对关联关系进行核查确认,充分核查非发行人员工与主要客户、供应商的关联关系;在发行人、董监高、出纳的银行流水核查时,充分关注其与该等非发行人员工股东及其所在公司的资金往来情况,若存在股权转让之外的其他资金往来情况需予以重点核查。

3. 若非发行人员工系主要客户、主要供应商的关键管理人员,应当重点关注报告期内发行人与相关客户之间的交易规模,交易的真实性、可持续性,发行人与相关客户交易价格的公允性;发行人与供应商之间是否存在其他利益安排,是否存在通过关联关系或潜在关联关系虚拟购销业务的情况;关注客户或供应商入股前后,与发行人的业务合作是否发生重大变化和差异,客户或供应商与发行人的业务合作不论在数量上还是价格上都不存在重大变化;发行人与该等供应商或客户的交易价格以及其他条款,与其他客户或供应商保持一致,并保证公允性与可比性。

4. 核查发行人是否建立完善的内部控制制度,能否保证对销售、采购环节实施有效的监管,是否履行必要的内部审议程序,以便查明上述可能的关联关系对发行人的生产经营不会产生重大影响,不存在利益输送的情形。

(三)员工持股平台取得股权的纳税

常情况下,发行人员工通过持股平台取得的股权价格,若低于市场公允价格,构成股份支付的同时,激励对象可能产生纳税义务,所以在尽调时应当充分关注相关税费如何处理。

根据《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》(财税〔2016〕101号,以下简称“101号文件”)“个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票(权)的,凡不符合递延纳税条件,应在获得股票(权)时,对实际出资额低于公平市场价格的差额,按照“工资、薪金所得”项目的有关规定计算缴纳个人所得税”;非上市公司授予本公司员工的股票(权)期权、限制性股票和股权奖励,符合规定条件的,经向主管税务机关备案,可实行递延纳税政策,即员工在取得股权激励时可暂不纳税,递延至转让该部分激励股权时纳税。

中介机构在协助拟上市公司设置激励平台时应充分考量非上市公司股权激励递延纳税政策,对于采用员工持股平台间接持股模式下的股权激励,在操作之前,应当提前与企业所在地主管税务机关沟通,取得税务局理解并适用101号文件,以便充分适用税收政策,保证员工持股平台取得股份产生的相关纳税义务得以合法合规的规范。

(四)员工持股平台的锁定期

如员工持股平台为实际控制人控制的企业,即存在关联关系或一致行动关系则通常应当比照实际控制人的锁定期同样承诺自发行人股票上市之日起36个月内不得转让;若不存在关联关系或一致行动关系,部分案例,如(002956)、德恩精工(300780)仅承诺自发行人股票上市之日起12个月内不得转让;部分案例,存在仍然比照实际控制人的锁定承诺自发行人股票上市之日起36个月内不得转让,具体需根据拟IPO企业项目实际情况由中介机构进行综合判断员工持股平台的独立性。除此之外董事、监事、高级管理人员通过持股平台间接持有的股份应当按照交易所对董监高持股的相关规定要求进行锁定;科创板对在部分情形下对核心技术人员所持股份具有锁定期要求,在项目操作中应予以留意。

拟IPO企业在筹划设立相关员工持股平台时,为了避免员工持股平台锁定期为36个月的情况,笔者初步建议,拟IPO 企业在选择相关员工持股平台的普通合伙人或出资份额最大的人选时,可以选择选择激励对象核心人员或者职工代表大会选举人员相关人员担任员工持股平台的普通合伙人或出资份额最大的人选,以便强化对员工持股平台的独立性进行论证。



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