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【改革前沿】国有企业董事会建设法律解构

国有企业董事会建设不仅是国有企业建立现代企业制度的重要标志，也是国有企业公司治理规范化的重要因素，更是一直以来国有企业改革的重点、难点和焦点。一方面，董事会建设是公司法下“信托”理论的重要载体，是所有者和经营者分离的必然结果；另一方面，公司治理的核心就是“三会一层”的制度建设和衡平运转，而董事会作为公司的决策机构（《民法总则》则将其界定为执行机构），不仅是股东会的信托承载，也是经营层的权力基础，也是监事会的平行机构；同时，起始于1992年的国有企业改革，一直致力于现代企业制度的建设，但时至今日仍然有部分国有企业未有完成公司制改造而游离于《公司法》之外。即便在改造后的公司制国有企业中仍有部分企业尚未建立董事会，或者虽名义上有董事会却未有实质运作，甚至是仅有董事长、却没有其他董事会成员的怪局。这也是新一轮国有企业改革明确将董事会建设作为重心的原因。

本文结合笔者曾经担任两家国有企业董事会成员的具体经历，以及最近被省政府国资委外派为两家省管企业外部董事的学习体会，基于相关的法律规范和国有企业改革的相关制度性文件，对国有企业董事会建设的法律构架作一梳理。

一、公司法语境下的国有企业董事会建设

《公司法》对国有企业的特殊规定仅包括国有独资公司，而对于国有全资公司、国有控股公司并未有作出系统的特殊规定，而是由其他法律法规对“国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业、国有实际控制企业”等形态的国有企业进行了规制。

（一）关于国有独资公司董事会的规定

《公司法》对于国有独资公司一直都是专节规定的。

1993年的《公司法》规定国有独资公司“是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司”，该规定一直持续到2005年的《公司法》才变更为“是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”，出资人由“国家授权的投资机构和部门”变更为“国家”，并强调了履行出资人职责的机构是各级政府“国有资产监督管理机构”。

追溯到1993年的《公司法》，关于董事会的规定可以总结为以下内容：

1、职权

（1）有权制订公司章程，并报经批准。

（2）根据授权，行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。

（3）依照有限公司的一般规定，行使职权。

2、组成

（1）成员为3-9人（一般的有限公司为3-13人），委派产生。董事会中应有公司职工代表，职工董事由职工民主选举产生。

董事会每届任期三年。

（2）设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长，从董事会成员中指定（而非董事会选举产生）。

（3）董事长为法定代表人（不存在其他有限公司设立执行董事的可能性，也不可以像其他有限公司约定总经理为公司的法定代表人）。

3、其他

董事长、副董事长、董事、经理，未经同意不得兼任其他有限公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。

经过出资人批准，董事会成员可以兼任经理。

历经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日五次修订，《公司法》目前关于国有独资公司的规定仍然专节“特别规定”。

与1993《公司法》相比，关于董事会规定的变化包括：

（1）对于重要的国有独资公司的重大事项规制提级

除了一般性国有独资公司的特殊重大事项需要报经国有资产监督管理机构决定外，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后报本级人民政府批准。

重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

（2）删除了董事会成员人数的特殊规定

不再要求董事会成员人数，从而可以根据公司规模等情况灵活决定董事会成员的人数。

（3）明确了职工董事的民主选举形式

1993年的《公司法》仅规定职工董事由职工民主选举产生，后来修订为“由公司职工代表大会选举产生”。从逻辑上实际是一种立法语言的技术瑕疵，因为职工民主选产生的外延更大，从而导致：一方面，新设公司尚不存在职工代表大会；另一方面即便是既存的国有独资公司，根据《工会法》和《职工代表大会条例》，100人以下的企业一般实行的是职工大会制度，而不是职工代表大会制度。

（二）关于其他国有企业董事会的规定

1993年《公司法》第四十五条第二款规定“两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”

后续修改的《公司法》，则有两处变化：一是倡导“其他有限责任公司董事会成员可以有公司职工代表”，二是把“民主选举”的方式列举为“通过职工大会、职工代表大会或者其他形式民主选举产生”。

这种列举方式从逻辑上就远远严谨于同一部法律中关于国有独资公司职工董事的民主选举的规范表达。

但引申出来的问题是：如果是国有全资的公司，并没有歧义。如果是两个以上的国有主体与其他非国有主体设立的有限公司，是否也要产生职工董事呢？如果从法律层面，并未有明确规定，但结合国资监管的政策，本文认为，如果目标公司为国有企业（国有控股或者国有实际控制）则应设立职工董事，否则就不应强制设立职工董事，而应为倡导设立。

可以看出，从1993年到2018年的《公司法》，对于国有企业的董事会建设并没有作出太多的立法努力，这一方面受限于《公司法》作为普通商事立法的属性和地位，另一方面也反映着我国国有企业相关的立法更多的是靠政策推动的客观现实。 

二、国资监管语境下的国有企业董事会建设

基于立法法理，公司法作为商事普通法，对国有企业的规制属于一般性和原则性的规定，而更多的则是由国有企业的特殊法来加以规制和规范的。

（一）国资监管的立法体系

我国的国有企业立法是一个1+1+N的法律体系。

《企业国有资产法》是国资监管的第一部也是唯一的基本法，《企业国有资产监督管理条例》则是国资监管的立法核心，并纵向和横向“链接”了其他各个繁杂的法律、法规、规章、规范性文件。

纵向是指包括了国家层面、地方层面、部门层面的垂直“立法”结构，横向则是按照国有企业或国有资产所可能涉及的业务、管理、监督、评价等模块进行的针对性或交叉性立法，如法律层面的《预算法》、《资产评估法》，行政法规层面的《国有资产评估管理办法》、《国有企业监事会暂行条例》，部门规章层面的《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》、《企业国有产权交易操作规则》、《企业国有资产交易监督管理办法》等。

需要注意的是，《企业国有资产法》颁布实施后，《企业国有资产监督管理条例》并未被废除或者自动终止，仍然是我国企业国资监管法律制度的有效组成。国务院国资委《关于贯彻实施<中华人民共和国企业国有资产法>有关问题的通知》就指出：我国目前已经建立了以《企业国有资产法》为龙头、以《企业国有资产监督管理条例》为基础，以国务院国资委21个行政规章、115个规范性文件为主要内容的国资监管法律体系。

（二）国资监管法律规范对国有企业董事会的基本规定

经过梳理，国资监管相关法律规范对于国有企业董事会建设的规定主要包括以下方面：

1、对于董事、监事、高级管理人员的任职条件进行特殊规定

如《企业国有资产法》规定了四项条件：良好的品行；有符合职位要求的专业知识和工作能力；能够正常履职的身体条件；法律、行政法规规定的其他条件。并且规定了考察程序。

2、扩大和细化了董事兼职的禁止和限制

国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员未经批准不得在其他企业兼职；国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员未经股东（大）会同意不得在经营同类业务的其他企业兼职；未经前述批准或同意，董事长不得兼任经理。

3、规范履职行为

国有资产监督机构派出的董事，在董事会对重大事项表决时应当按照其指示发表意见、行使表决权；及时向国资监管机构报告履职情况。

4、规范关联交易

对关联交易进行了限制和规范，并明确关联交易的关联方包括董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

5、细化了国有企业董事的法律责任

明确了国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因违法或者不当行为导致损失的应当赔偿，属于国家工作人员的并依法处分。

6、规定了国有企业董事的任职禁入

国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员因为违法导致国有资产重大损失被免职的，五年内不得担任该等国有企业的董事、监事、高级管理人员；造成特别重大损失的，或因特定经济犯罪被判处刑罚的终身不得担任该等国有企业的董事、监事、高级管理人员。

7、针对特别类型国有企业的董事会建设专门出台规范性文件

国务院国资委针对中央企业和国有独资公司的董事会建设在2004年6月7日同时出台了《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》和《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》，针对外部董事制度、专职外部董事制度、董事会专门委员会制度、董事会办公室和董事会秘书等制度，以及董事会的职权、决策制度、董事会义务等事项进行了规范。

（三）国资监管法律与改革政策的混合

十八届三中全会以后，国有企业改革政策及文件先后密集出台，基本完成了中央确定的“1+N”制度体系。但在这些制度建构的过程中，既有部门规章，也有政策性文件；不仅有党的政策性文件，也有各级党委和政府联合发布的政策性文件。从而体现出了法律规范与政策性文件双轮驱动的结构，表现为国资监管法律规范与国有企业改革政策的并行甚至混合的特殊形态。比如国务院国资委《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》、三部门联合发布的《上市公司国有股权监督管理办法》，甚至河南、上海等地制定的混合所有制改革操作指引，尽管毫无异议是一种法律规范性文件，但也更毫无疑问地带有浓厚的政策性文件属性。

三、新一轮国企改革语境下的国有企业董事会建设

十八届三中全会开启了新一轮的国企改革，以2015年8月24日发布的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（以下简称“《改革指导意见》”）为引领的国有企业改革文件和法律规范体系，对董事会建设做出了更体系化的规定。

《改革指导意见》作为最高指导文件，在完善现代企业制度部分，将“推进董事会建设”作为“健全公司法人治理结构”的“重点”，要求充分发挥董事会的决策作用。

1、明确董事会的决策地位和新的国企公司治理结构

提出了新一轮改革下公司治理中，“董事会决策作用、监事会监督作用、经理层经营管理作用、党组织的政治核心作用”，不仅明确了董事会的决策地位，也提出了新的公司治理关系。

但在《民法总则》中，把营利法人的“董事会”定义为执行机构，这与公司法意义上的决策机构相悖，而且与经理层的属性定位也存在冲突。并且，在法人的“一般规定”部分，《民法总则》将法人的董事或者理事成员界定为“清算义务人”，设定了清算义务。不过，在但书部分又规定“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，在公司法领域内，有限公司的全体股东和股份有限公司的董事会是清算义务主体。

2、强调董事会的内部制衡安排

国有独资和全资公司董事会除均应有职工代表外，还提出了外部董事应占多数，加强外部董事队伍建设。强化董事会和董事的考核评价和管理。

3、建立董事会建设与党组织建设的结构安排

确立国有企业党组织的“政治核心作用”，在完善公司治理结构的层面强调党的领导。

党组织建设与董事会建设上搭建“双向进入、交叉任职”的领导体制。党组织书记与董事长一般由一人担任，而总经理与董事长原则上则应分设。

其他涉及国有企业董事会建设的国有企业改革的文件主要包括国务院办公厅2015年10月31日《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》、国务院国资委2015年12月8日《关于全面推进法治央企建设的意见》、国务院办公厅2017年4月24日《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》以及国务院2018年7月14日《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》。 

四、国有企业董事会建设的法律与政策安排

根据现行的法律规定，结合新一轮国有企业改革的制度文件要求，本文认为，国有企业董事会建设主要应该包括以下相关的法律和政策安排。

（一）董事会的法律属性

董事会是公司的决策机构，对股东（会）负责，董事会的职权基于法律和章程的规定而产生。

但国有独资公司的董事会根据授权可以行使股东会部分职权，从而决定公司的重大事项，具备了权力机构的部分功能。

（二）董事会在公司治理结构中的功能定位

新的国有企业公司治理机构中，包括了股东会、董事会、监事会、经理层、职工代表大会、党组织、外派监事会等主体，分别承担着公司治理的不同角色与功能。

党组织具备两个“核心”的地位，即政治核心、领导核心；

股东会则是公司的权力机构，在国有独资公司中则为出资人机构；

董事会则是决策机构，对股东会负责、接受监事会监督。国有独资公司则要建立年度工作报告制度，其董事长为当然的法定代表人；

监事会是公司的监督机构，代表股东和股东会对公司董事会、经理层进行监督；

经理层则是公司执行机构，接受董事会管理、监事会的监督。总经理向董事会报告工作，并且在董事会闭会期间向董事长报告工作，这无疑是国有企业的一个特色机制；

职工代表大会对于公司治理的民主参与在公司法修改中，基于“社会责任理论”，将职工的民主参与从国有企业扩大到了所有公司制企业，并通过一般性公司的职工监事制度和国有公司的职工董事制度进一步提升职工民主管理的地位。国办发【2017】36号文明确规定国有企业要“健全以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度，加强职工民主管理与监督”；

外派监事会则属于政府派出机构，而不属于公司自身的治理主体，负责检查公司财务，监督企业重大决策和关键环节，以及董事会、经理层的履职情况。

（三）董事会与党组织的关系

党组织与董事会的关系是新一轮国企改革的重大机制创设。

1、党组织是国有企业公司治理的法定主体

与公司法的一般性规定不同，在国有企业的公司治理中，党组织是公司治理的法定主体，并且通过公司章程这一“宪法性”文件加以实现。

2、党组织在公司治理结构中具有特殊地位

党组织是公司治理的政治核心、领导核心，党组织要“把方向、管大局、保落实”。

3、党组织与董事会“双向进入”、“交叉任职”

党组织成员进入董事会、董事会中的党员进入党组织，实现了党组织的领导作用、政治作用。

改革文件均要求党组织负责人一般兼任董事长，国办发【2017】36号文明确要推进中央企业党组织专职副书记进入公司董事会。

而国发【2018】23号文作为国有资本投资、运营公司（以下简称“两类公司”）的专门文件，明确要求国务院直接授权的两类公司应当设立党组织。纪检监察机关向两类公司派驻纪检监察机构。

4、党组织的领导作用与董事会职能相融合

在国有企业的重大决策、选人用人、薪酬分配等职权中，也要求坚持党管干部原则与董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权相结合，“明确党组织在企业决策、执行、监督各环节的职责和方式”。

国办发【2017】36号文规定公司党组织纪检负责人可以列席董事会、董事会专门委员会的会议。

而且近一个时期以来，大量的中央企业甚至省管企业均通过修改公司章程，从而明确公司党组织的事先审议通过是董事会对重要事项决策的前置条件。国发【2018】23号文则规定两类公司的重大经营事项，党组织研究讨论是董事会、经理层决策的前置程序，这也是第一次以正式规范性文件予以规定。

（四）董事会与“三重一大”决策机制的关系

长期以来， 中共中央办公厅、国务院办公厅2010年6月5日《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》在国有企业全面建立了“三重一大”这一特殊的决策机制。

“三重一大”起源于1996年中纪委的党纪廉洁文件要求，制度动机是国有企业的廉洁自律建设，规范国有企业的决策行为，其制度核心就是“集体决策”。其决策内容是应由股东（大）会、董事会、未设董事会的经理班子、职工代表大会和党组织决定的重大决策事项、重大项目安排、重要人事任免、大额度资金运作必须按照决策程序、集体作出决定。

在国有企业公司治理中，董事会行使决策功能，但董事会的决策程序和机制应当满足“三重一大”制度的要求。而“三重一大”决策机制所涉及的事项和内容要大于董事会决策事项。

（五）董事会建设与其他政策性文件的要求

除了“三重一大”制度，董事会决议事项还会涉及到其他的政策性要求，而不仅仅是法律法规要求。

比如监察部、人社部、国务院国资委2009年1月23日发布的《关于国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”政纪处分规定》、中纪委、中组部、监察部2009年7月1日发布的《国有企业领导人员廉洁自律的规定》等政策性文件，对于国有企业具体的决策和经营管理活动规定了禁止行为，对于国有企业领导人离职或者退休后的活动以及其配偶、子女及其他特定关系人的行为进行了规范，并规定了相应的法律和党政纪责任。

（六）董事会的结构性特殊安排

国有企业的董事会结构具有诸多的特殊性要求，除了职工董事外，还有以下内容：

1、董事会人数

尽管公司法的修改已经取消了国有独资公司人数的特殊规定，但根据《关于国有独资公司董事会建设的指导意见》，国有独资公司要求董事原则上不少于9人。国发【2018】23号文也要求国有资本投资、运营公司的董事会也不少于9人，由执行董事、职工董事、外部董事组成。

2、董事的产生

除了职工董事是选举产生外，国有独资公司的董事是委派制，董事长和副董事长是指定制。

关于职工董事，根据中华全国总工会的《关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》、《关于加强公司制企业职工董事、职工监事制度建设的意见》，职工董事应当符合以下特殊要求：与公司存在劳动关系；高级管理人员和监事不得兼任；高级管理人员的近亲属不得兼任。

《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》规定：公司党组织负责人、未兼任工会副主席的党委副书记、纪委负责人不得作为职工董事候选人。

《企业民主管理规定》则明确应当将工会主席、副主席作为职工董事、职工监事的候选人人选。

3、外部董事

（1）一般性规定

国务院国资委《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（以下简称“董事会试行意见”）系统构建了外部董事和专职外部董事制度。

外部董事是指由非本公司员工的外部人员担任的董事，不负责执行层的事务。具体的要求包括：与公司不存在任何可能影响公正履行外部董事职务的关系；本人及其直系亲属两年内未在公司及公司全资或控股企业任职，未曾从事与公司有关的商业活动，不持有公司所投资企业的股权，不在与公司同业的企业或者业务相关的单位兼职。应是公司主营业务投资、企业经营管理、财务会计、金融、法律、人力资源管理等某一方面的专家或具有实践经验的人士。

外部董事通过邀请、公开选聘产生，逐步建立外部董事人才库，国资委从人才库中选聘外部董事。

外部董事除董事薪酬外，不得在公司获得其他任何形式的其他收入或者福利。

国办发【2017】36号文作为国有企业公司治理的专门性文件，明确提出：国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会；国有控股企业实行外部董事派出制度。国有独资公司的外部董事由出资人机构向有关部门提名并按照法定程序任命，而国有全资和国有控股公司则由股东单位根据股权份额派出，由股东会选举或更换外部董事。

（2）专职外部董事

《董事会试行意见》把专职外部董事界定为专门在若干户中央企业（注：该文件最早是针对中央企业建立的外部董事制度，后续的相关文件则并未有限制为中央企业）担任外部董事职务的为专职外部董事。

国办发【2017】36号文提出要选聘一批国有企业负责人转任专职外部董事。国发【2018】23号文则要求两类公司的外部董事要从“专职外部董事”中选择委派。

（3）外部董事召集人

外部董事召集人制度是由国办发【2017】36号文确定的，召集人由外部董事定期推选产生。

（七）董事会机构的特殊安排

除了上市公司外，一般企业的董事会并没有专设机构的要求。而对于国有企业，相关的改革文件除了对于董事会秘书、董事会办公室这些办公机构有所要求外，还要求建立必要的专门委员会。

国务院办公厅国办发【2015】79号文《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》就要求设置由外部董事组成的审计委员会，国办发【2017】36号文则要求国有企业董事会设立三个专门委员会：提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会，职责定位为董事会的咨询机构。其中薪酬与考核委员会、审计委员会的组成人员应由外部董事组成。

而国发【2018】23号文要求两类公司的董事会应设立五个专门委员会，包括：战略与投资委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会、风险控制委员会，与36号文不同，该文件则规定专门委员会负责在董事会的授权范围内开展工作，属于董事会的职能组成部分，协助董事会履行职责。

需要注意的是，国办发【2015】79号文甚至要求国有企业的审计部门对董事会负责，而不是对经理层负责。并且要求董事会审议和批准企业的年度审计计划和重要的审计报告，增强董事会运用内部审计规范运营、管控风险的能力。

（八）董事会的运转机制

根据国办发【2017】36号文等制度性文件，国有企业的董事会的特殊运转机制包括：

1、与党组织的结合，其中国有资本的两类公司实行党组织讨论程序前置；

2、集体审议、独立表决、个人负责的决策制度；

3、重大事项信息公开和对外披露制度；

4、董事会决议跟踪落实以及后评估制度；

5、董事会和董事的年度和任期考核制度；

6、董事的派出和任期管理制度；

（九）董事会的责任机制

除了党政纪责任外，基于相关制度性文件，董事会及其成员还应承担以下责任：

1、董事的信用记录纳入全国信用信息共享平台，违约失信的按照规定在“信用中国”网站公开；

2、董事会决议违反法律法规或者公司章程、股东会决议，致使公司遭受严重损失的，应依法追究有关董事责任，投赞成票和弃权票的董事个人承担直接责任（包括赔偿责任）；

3、董事对行使职权的后果负责，对失职、失察、重大失误等过失承担责任。

基于目前的制度构建，国有企业的董事会建设主要是依靠繁杂的政策性文件而非法律性文件推动的，一方面体现出政策驱动的效率优势，但另一方面也必然导致法律层面的制度困惑甚至是障碍。

1、国有企业董事会建设作为公司治理的重点，应属于法律制度设计范畴。

公司法立法已经25年，国有企业改革更是历经40年的实践，国有企业的董事会建设需要利用这些资源和经验，提升并概括出现代企业制度的基本原则和制度要求，在公司法立法或者国有资产立法层面进行统一规范，从而节约法律成本、提升法治效益，也避免对特殊政策性文件的过度依赖和期待。

2、国有企业董事会建设的制度设计需要法律体系内的统一、协调、系统的科学安排。

无论是从商法的一般立场，还是基于国有企业改革的经济法范畴，国有企业的公司治理需要具有一般性公司治理的科学基础，也需要体现国有企业受制于经济法管制的特殊要素，但都需要置身于我国的市场经济法律体系中统筹安排，并留下企业自主创制的空间和余地，但制度创制的本身以及制度创制的基础都离不开整体的法律体系和所涉部门法律的结构。

3、国有企业董事会建设的制度设计本身也需要内在的统一、协调和体系化。

由于国有企业董事会建设的制度设计过多依赖于政策推动，而政策的出台又过于迎合时间、地域要素，更多满足于临时性而非长期性的需求或者考量，就导致各种政策性文件尽管形式上是“1+N”的结构，但实质上却呈现出1+N+N+……的散乱结构，缺乏制度内在的统体系化和协调。不仅影响了制度的权威性和统一性，也影响市场经济的法治属性。