【改革前沿】 国企改革员工持股重点法律问题汇总
一、员工持股范围
1、原则规定
参与员工持股计划的员工一般应为在关键岗位工作并对公司经营管理和发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同。根据《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》的规定，以下人员不得作为持股员工纳入员工持股计划之列：
（1）党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员；
（2）外部董事、监事（含职工代表监事）
（3）如直系亲属多人在同一企业时，只能一人持股，其他人员不能纳入。
2、程序规定
实践中，认定国企员工持股的范围有着严格的程序规定，相关程序如下：
（1）人力资源部门根据激励管理办法上报激励对象名单；
（2）董事会人力资源与薪酬委员会进行初步认定；
（3）人力资源与薪酬委员会进行初步认定后，报董事会审议；
（4）公司内部公示激励对象（主要是姓名、职务或岗位，公示期一般不少于10日）；并由监事会对激励对象名单进行核实并听取公示意见。
激励对象的认定并非一次确定终结，实践中，员工持股往往会分批次进行，即首批和后续批次（上市公司后续批次员工持股应在首批次员工持股实施完成后12个月内完成）。后续批次被授予的股份（股权）多为预留股份或股权（上市公司规定，预留股份不得超过员工持股股份数量的20%）。
二、员工持股方式
实施员工持股计划，持股员工既可以个人名义直接持股，也可通过设立持股平台的方式间接持有公司的股份或股权。持股平台即可有激励对象合资设立的公司，也可以是合伙制企业，甚至还可以是资产管理计划等持股平台持有股权（但通过资产管理计划方式持股的，不得使用杠杆融资）。另外，《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》还规定，持股平台不得从事除持股以外的任何经营活动。
员工持股计划中，员工是直接持股还是间接持股，取决于以下因素：
1、公司是是否公众公司：如果拟持股的员工人数超过200人，且公司不是上市公司的话，则适合采用间接持股的方式。因为有限公司的股东、有限合伙企业的合伙人均不能超过50人，发起设立的股份有限公司股东不得超过200人。此种情况下直接持股的方式不为现行法律所允许。如果公司为上市公司的话，则适合于采用直接持股的方式持股。
2、税务：如果采用公司制平台持股的方式持股，则需双重纳税（持股平台纳税和股东纳税），如果采用直接持股的方式，税负较之间接持股方式要轻。因此，从纳税的角度处罚，采用直接持股方式持股更合算。
3、退出：从投资退出的角度来看，间接持股的退出比直接持股要困难的多，间接持股情况下，是否退？何时退？以什么价格退？均无法由激励对象本人直接决定，而更大程度上取决于持股平台的集体意志。相比而言，直接持股的退出不仅更便利，也更能体现激励对象的个人意志和意愿。
4、其他：如果公司有在国内资本市场公开发行股票并上市的计划，则不易采用资管计划作为持股平台的间接持股方式，因为，证监会已规定要求拟上市公司对包括资管计划在内的三类股东必须予以清理。另外，如果因激励对象超过200人，或者采用穿透计算的方式公司股东超过200人，而必须采用间接持股方式的话，相对而言，多个有限合伙人企业作为持股平台的安排则更有利于公司的上市。
三、持股数量、价格
1、持股数量（比例）
国企混改员工持股的数量采用总量和个量双封顶的做法，即员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%（上市公司不超过10%），单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。
国有企业实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%。
2、股份（股权）来源
员工持股的股份或股权来源一般采用增量方式，即公司采用增资的方式，由激励对象（包括激励对象设立的持股平台）向公司增资，激励对象成为公司的股东，并持有公司的股份或股权。也可采用存量的方式。存量的方式有两种，第一，原股东向激励对象转让股份或股权；第二，当公司为股份公司时，公司可回购其部分股份，用于激励公司员工。
无论是采用存量方式，还是增量方式，公司均不得给予激励对象以任何财务支持，包括向激励对象提供借款、垫资、担保等财务资助。
3、持股价格。
国企员工持股的原则之一就是防止国有资产流失和利益输送，因此，在员工持股价格上，有较为严格的规定。员工持股的价格，因公司是否为上市公司而存在较大的区别，相关规定如下表所示：
非上市公司 | 上市公司 |
不得低于经核准或备案的每股净资产评估值 | （1）上市公司在授予激励对象限制性股票时，授予价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者： 1）股权激励计划草案公布前 1 个交易日的公司股票交易均价的 50%； 2）股权激励计划草案公布前 20 个交易日、60 个交易日或者 120 个交易日的公司股票交易均价之一的 50%。 （2）上市公司在授予激励对象股票期权时，行权价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者： A、股权激励计划草案公布前 1 个交易日的公司股票交易均价； B、股权激励计划草案公布前 20 个交易日、60 个交易日或者 120 个交易日的公司股票交易均价之一。 同时，入股价格不低于上市公司最近一期经审计的净资产。 |
四、股权管理
1、转让限制
非上市公司 | 上市公司 |
（1）不少于36个月的锁定期。在公司公开发行股份前已持股的员工，不得在公司首次公开发行时转让股份，并应承诺自上市之日起不少于36个月的锁定期。 （2）持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让。转让给持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东的，转让价格由双方协商确定；转让给国有股东的，转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。 | （1）每期员工持股计划的最短持股期限为不低于12个月。 （2）以非公开发行方式实施员工持股计划，持股锁定期为36个月。 （3）锁定期满后，公司董事、高级管理人员每年可转让股份不得高于所持股份总数的25%。 |
2、股权管理
在员工直接持股的情况下，对员工持股股权的管理依照公司章程的规定进行。在间接持股的情况下，股权由平台持有，因此，对员工持股股权的管理由平台的权利机构依照平台内部的规则（公司章程、合伙协议或权益人会议规则等）进行，其管理代表为法定代表（持股平台为公司时，法定代表为该公司的法定代表人；持股平台为合伙企业时，法定代表为执行事务合伙人代表；资管计划时，法定代表为管理公司的法定代表人）或授权代表。
3、股权分红
员工持股企业的利益分配应按公司的章程处理，持股员工与国有股东和其他股东享有同等权益，不得优先于国有股东和其他股东取得分红收益。企业及国有股东不得向持股员工承诺固定回报。
五、员工持股税务
1、关于公司税务的处理
授予限制性股票当期，如果是增资授予，则构成股份支付，公司应按照授予日股票市价与增资价格之间的差额计入相关成本或费用，但按照税法之规定，这部分费用不能用来抵税。
2、关于激励对象的税务处理
（1）纳税义务时间
对于限制性股票，当被激励对象被授予的股票解锁时，该员工才实际取得了有确定价值的财产。因此，实际解锁日为限制性股票所得的纳税义务发生时间。
对于股票期权，当被激励对象行权时，该员工才实际取得了有确定价值的财产。因此，行权日为限制性股票所得的纳税义务发生时间。
（2）应纳税所得额
员工取得的限制性股票所得，应在实际解锁日按限制性股票所对应的二级市场价格，扣除员工购入限制性股票时实际支付的价款，作为该员工的实际所得；员工取得的股票期权所得，应在实际行权日按股票所对应的二级市场价格，扣除员工购入股票时实际支付的价款，作为该员工的实际所得。
（3）应纳税额
对于员工股权激励所得，应按财税[2009]5号和财税〔2005〕35号文件规定计算缴纳个人所得税：
1)被授予的股份解锁或行权时，员工的纳税所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
2)被授予股份解锁和行权后，如该员工在证券二级市场上转让股票等有价证券而获得的所得，应按照“财产转让所得”适用的征免规定计算缴纳个人所得税。
3)员工因拥有股份而参与企业税后利润分配取得的所得，应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
3、程序性事项
（1）扣缴义务人。实施员工持股计划的境内企业为个人所得税的扣缴义务人，应按税法规定履行代扣代缴个人所得税的义务。
（2）自行申报纳税。员工从两处或两处以上取得股权激励形式的工资薪金所得和没有扣缴义务人的，该个人应在个人所得税法规定的纳税申报期限内自行申报缴纳税款。
（3）报送有关资料。实施员工持股计划的境内企业，应在计划实施之前，将员工持股方案、相关协议书等资料报送主管税务机关。
来源：劳动法研究公众号
