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【改革前沿】混合所有制改革实施过程中的法律问题解析

1、资产评估

在过去的国企改革中，因法规制度缺失、操作不规范，出现了“资产贱卖”、侵吞、挪用国有资产等大量导致国有资产流失的情形。资产评估作为一项对特定的资产进行全面系统评定其运营状况和估算其价值的工作，针对混改、公司制改革背景下产生的国有资产流失以及妨碍混合所有制改革实施的问题，在降低市场交易成本、提高市场交易效率、维护国家经济安全、社会公众利益等方面发挥重要作用，担负起保证公平交易及防范国有资产流失的双重重任。

根据《企业国有资产法》、32号令、《改制意见》等规定，除特定情形外，国企产权转让、增资、公司制改革应进行资产评估，并根据评估的净资产确定交易价格、注册资本。国资委自成立以来，针对国有资产评估制定了《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令[2005]第12号，以下简称“12号文”）、《关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》（国资委产权[2006]274号）、《关于企业国有资产评估报告审核工作有关事项的通知》（国资产权[2009]941号）、《企业国有资产评估项目备案工作指引》（国资发产权[2013]64号）等规定。针对央企混改中的资产评估事项，653号文则提供了更为明确的指引规定，涵及评估机构选聘及委托、评估备案管理权限及其他重点关注事项。

根据12号文，企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。根据相关规定，核准制与备案制的相关要点如下：

除资产评估外，在混改方案的实施过程中，财务审计也是防范国有资产流失的重要手段之一。实务中，很多人员对于财务审计与资产评估关系与地位认识不够清晰，认为国企混改只要进行了财务审计与资产评估并得到主管部门的批准就不存在合规问题。从实质角度来看，资产评估阶段主要对企业的实物资产进行评估，得出当前的市场价值。审计阶段重点是对企业资产、负债、净资产真实性进行审核。财务审计与资产评估关系的理顺一定程度上影响混改中产权数额的准确界定。

2、清产核资

根据《国有企业清产核资办法》（国务院国有资产监督管理委员会令[2003]第1号，下称“《清产核资办法》”），清产核资是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要，按照规定的工作程序、方法和政策，组织企业进行账务清理、财产清查，并依法认定企业的各项资产损溢，从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。截至目前，我国共进行两次大规模的清产核资：

1992-1995年，建立现代企业制度背景下的首次大规模清产核资，和2003-2006年，理顺国有资产管理体制背景下的第二次大规模清产核资。

根据《企业国有资产法》与《改制意见》，混改与公司制改革均应按照规定进行清产核资。

《混改意见》中提到，在组建和注册混合所有制企业时，要依据相关法律法规，规范国有资产授权经营和产权交易等行为，健全清产核资、评估定价、转让交易、登记确权等国有产权流转程序。

《规范改制意见》中规定，企业实施改制仅涉及引入非国有投资者少量投资，且企业已按照国家有关规定规范进行会计核算的，经本级国有资产监督管理机构批准，可不进行清产核资。

《中央企业公司制改制工作实施方案》（以下简称“《央企公司制改制方案》”）仅要求“改制为股权多元化企业，要按照有关规定履行清产核资等各项程序”，对于全民所有制企业改制为国有独资公司的情形未作明确要求。

根据以上规定，作者认为，一般全民所有制企业公司制改制应进行清产核资，中央企业改制为国有独资公司的根据《央企公司制改制方案》不需进行清产核资，混改中原则上应进行清产核资，对于少量民营资本参与混改并经监管部门批准同意的情形可简化程序不进行清产核资。

3、员工安置

员工安置工作中，经常会涉及“身份置换”、“工龄买断”、“分流安置”等用语，这些用语发源首轮混改针对亏损中小国企的政策性关停破产、国有控股企业改制为非国有控股企业以及后续大型国企主辅分离改革中关于职工安置的实践。从法律角度，职工安置主要是指国企改制过程中通过与职工变更劳动合同，解除与原单位劳动合同，重新与改制后企业签订劳动合同并支付职工一定的经济补偿等一系列保障措施的统称。从股权结构角度，混改为不同所有制的混合，甚至涉及企业控制权的变更，混改后面临着企业与劳动者的双向选择。因劳动者与用人单位之间的地位不平等，有关国企改革的法律法规格外重视对劳动者权益的保护，具体如下：

（1）关于劳动合同与经济补偿金

《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

根据《改制意见》，企业改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用职工签订的劳动合同；留用职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限；原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，应支付经济补偿金。

关于混改中职工经济补偿金的承担，财政部《关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》（财企[2009]117号）以及《企业财务通则》（财政部令第41号）规定，混改中支付给解除、终止劳动合同的职工的经济补偿，以及为移交社会保障机构管理的职工一次性缴付的社会保险费，由混改企业承担，以股权转让方式实施的混改，各项职工安置费用在资产评估之前不得从拟转让的净资产中扣除，也不得从转让价款中直接抵扣，应当从产权转让收入中优先支付。

（2）关于职工安置方案

根据《劳动法》、《劳动合同法》、《规范改制意见》的该规定，职工安置方案的内容主要包括：企业的人员状况及分流安置意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。关于职工安置方案的审批，根据《改制意见》、32号令等规定，应经职工大会或职工代表大会审议通过，其中企业职工人数在五十人以下的，职工安置方案应由职工大会审议通过。根据中国证监会的规定，上市公司混改构成重大资产重组中如涉及职工安置，申请文件中应包含关于同意职工安置方案的职工代表大会或职工大会决议及相关文件。

4、企业改制或混改中划拨土地的处置

因国企的特殊背景，很多企业的经营用地为划拨用地，当混改或公司制改制时，根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地局令[1998]第8号）（以下简称“8号文”）、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发[1999]第433号）（以下简称“433号文”），涉及到划拨土地的延续、变更。

根据8号文，国企改革过程中涉及的划拨土地使用权主要采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。在国企改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团、国企改组为股份合作制、国企租赁经营、非国有企业兼并国企四种情形下，应采用出让或租赁的形式处置划拨用地。

实践中，国企改制时，如划拨用地以出让的形式处置，改制企业需补缴高额的土地出让金，财务压力较大，补缴土地出让金后或导致企业的净资产大幅下滑甚至资不抵债，进而影响企业改制工作的进展。租赁与授权经营的形式在一定程度上可以缓解改制企业的经济压力，但首发上市时，企业经营性土地、房产的稳定性、租赁土地或授权经营是否影响发行人的可持续经营能力与独立性等方面将成为监管部门重点关注的内容，甚至可能构成首发上市的实质性障碍。因此，对改制企业，最理想的划拨土地处置方式为保留原有的划拨用地性质或由国家出资入股。

根据8号文第八条，国企改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：

（1）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；

（2）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；

（3）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；

（4）国有企业改造或改组为国有独资公司的。

其中（2）、（3）、（4）项保留划拨用地方式的期限不超过五年。”

根据上述规定，只有在全民所有制企业改制为国有独资公司时，划拨用地才可保留原有性质不变，且保留的期限不超过五年。

为贯彻十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，433号文对划拨土地性质保留情形作出了较为宽松的规定：经土地行政主管部门审批，在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国企可继续以划拨方式使用土地；对承担国家计划内重点技术改造项目的国企，原划拨土地可继续以划拨方式使用；改革后的企业用地符合（划拨供地项目目录）的，可仍以划拨方式使用。

此外，根据《央企公司制改制方案》，中央直属全民所有制企业改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司，其原有划拨土地可按照有关规定保留划拨土地性质。国家以划拨土地使用权作价出资（入股）适用情形较广，除根据8号文保留划拨土地性质不变的几种情形外，均可采用。

433号文对于两种特定情形下的土地作价出资做出了规定：对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产；对承担国家计划内重点技术改造项目的国企，可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产。

除保留划拨用地的性质与国家以划拨土地使用权作价出资（入股）两种形式外，为减轻企业负担，433号文规定对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国企，划拨土地以出让方式处置时，土地收益可作为应付账款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。

在8号文与433号文的基础上，部分地区针对管辖区域内国企改革的划拨土地处置问题，制定了具体的通知意见，如《北京市人民政府关于北京市国有企业改革中划拨土地使用权管理若干意见的通知》（京政办发[1998]77号）、《关于印发关于市属国有企业重组改革中土地使用权处置的意见的通知》。在混改或改制实务中，应在8号文和433号文的基础上，结合企业所在地区的特殊规定及所处的行业特点，针对性地提出划拨用地处置的可行性操作方案。

5、法人治理结构和机制的完善

（1）问题的提出

在我国、国企的直接经营目标是国有资产的保值增值，在进行混改引进不同投资者之后，在追求国有资产保值增值的同时，各类不同所有制投资主体的投资回报和利益保护也被纳入公司治理的目标范围之内，国企混改中的法人治理结构和机制的完善具有了更加丰富的诉求和内涵。

目前，我国国企依然存在国有股权“一股独大”的现象，国有股权比例过高直接造成负责人由行政主管部门直接任命，管理行政化等“政企不分”现象的出现。尽管在各级国资委的监督下，很多国企建立了董事会制度，但在实际运行中存在若干问题，如制度不健全、委托代理关系不明确、两套体系一套人马等，无法发挥董事会和经理层相互制衡的作用。国企所有者和经营者之间委托代理关系链条过长导致了代理成本的增加，使委托人对代理人的监督产生了懈怠，最终产生了所有者失位与企业内部人控制的现象，进而制约了公司的发展

（2）《治理意见》中有关完善国企法人治理结构和机制的相关规定

针对国企法人治理结构的完善，国务院颁布了《治理意见》，明确了“建立健全产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”和“健全各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的国企法人治理结构”两大方向。

《治理意见》提出规范决策机制和完善制衡机制，尊重市场的改革重点；强调坚持党的领导，把加强党的领导和完善公司治理相统一，发挥国企党组织的领导核心和政治核心作用；推进国企改制回归《公司法》本位，强调公司章程作为公司行为准则在企业治理中的基础地位；同时要求权责对等，建立决策、执行和监督环节的终身责任追究制度。

在《公司法》关于公司三会一层治理结构的基础上，《治理意见》从理顺出资人职责、加强董事会建设、维护经理层经营自主权、发挥监事会及职工代表大会的监督职能等四个方面提出了现阶段混改法人治理结构设置的要求，具体如下：

①关于理顺出资人职责，《治理意见》明确出资人机构在公司治理结构中的定位，转变监管方式。出资人机构需根据本级人民政府授权对国家出资企业依法享有股东权利，重点以“管资本”为主，开展委派国有独资公司总会计师试点。对于国有独资公司，应落实以“管资本”为主的国有资本授权经营体制改革，出资人重点管好国有资本布局、规范资本运作、强化资本约束、提高资本回报、维护资本安全。对于国有全资公司、国有控股企业，出资人根据股权比例参与股东会议表决，不得干预企业自主经营活动。同时要适时制定国有资本优先股和国家特殊管理股管理办法。

②关于加强董事会建设方面，《治理意见》要求加强董事会独立性与权威性，提高对经理层管理和监督的能力。国有独资、全资公司的董事长与总经理原则上应分设，除国有独资公司外，国企董事会成员，根据各股东的持股比例推荐派出，国有控股企业应设置一定比例的外部董事。针对董事会的管理机制，《治理意见》提出集体审议、独立表决、个人负责的决策制度，一人一票表决，建立规范透明的重大事项信息公开和对外披露制度以及董事会决议跟踪落实以及后评估制度。董事会下设提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询。

③关于维护经理层的经营自主权方面，《治理意见》明确规定经理层的地位职责，依法由董事会聘任或解聘，接受董事会管理和监事会监督。总经理对董事会负责，依法行使管理生产经营、组织实施董事会决议等职权，并完善经理层的授权、考核与选聘体系。

④关于内部监督，《治理意见》规定了包括提高专职监事比例、外派监事选聘在内若干措施的监事会制度以及以职工代表大会为基本形式的民主监督制度。国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事。建立国企重大事项信息公开和对外披露制度。

综合来看，《治理意见》在《公司法》三会一层的基础上，对国企法人治理结构的设立作出了更加明确具体的规定，既有目标，又有实务内容，对国企改革中现代企业制度的建立极具现实指导意义。653号文在重点分析央企混改程序中的“改机制”环节时，再次重申了《治理意见》的相关规定，此种“重申”并非简单的重复，而是针对目前实践中存在的若干违背相关政策文件精神的现象而作出的强调，只有真正落实“改机制”，才能实现混合所有制企业的长远发展和整体效益的提升。

（3）国企混改中法人治理结构和机制建设的着眼点

混改实务中，针对国企法人治理结构和机制的完善，不应仅着眼于三会一层机构设置的形式，混改企业更应从董事会、经理层和监事会监督制约、治理规则的落实完善等角度出发，通过法人治理运行机制的健全促进混改企业活力的迸发。针对不同行业合理设置国有资本与非国有资本控制权结构，对于竞争性国企，采用市场化运作规则，国有资本与非国有资本按照股权比例行使决策权，对于垄断行业的商业类国企和公益类国企，根据细分行业的特点，在保证国有资本安全的基础上，给予非国有资本适当的建议权；加快国企角色由管企业到管资本的转变；设计和制定符合相关政策规定精神的三会议事规则、各专业委员会议事规则，建立落实各类有效的工作机制；通过公开市场选聘具有本企业发展领域管理能力的职业经理人，企业高管去行政化，合理设置经理层与董事会之间的权限划分，维护经理层自主经营权；加强企业内部监事会的监督职能，充分发挥社会媒体、第三方审计机构和社会公众所形成的外部监督机制。