【改革前沿】如何防范国资委直接持股法律风险
目前，集团整体上市成为国企改革的新模式之一。一旦整体上市之后，如何以现有的法律制度为支撑，以当前的国有资产经营管理体制为依托，实现对国有股权的有效管理，成为实践中亟待解决的难题。
国资委直接持股有利有弊
当前，国资委主要有三种持股模式：一是通过集团公司间接持有上市公司股权；二是通过资产管理平台持有上市公司股权；三是直接持股。比较而言，国资委直接持股的正效应愈来愈为各地所重视：
一是代理链条清晰，信息不对称和信息扭曲现象减少。国有企业代理人行为偏离最初委托人的意志和愿望的可能性被降低，国有资产的监管效率得以提高。二是将委托代理链条缩至最短，委托代理成本降至最低，有利于防止内部人控制。三是减少管理层次，提高决策效率，有利于国有资产的经营者更为快捷地面对市场形势的变化，捕捉商机或规避损失，提升国有资产的运营效率。四是在股市全流通的背景下，有助于加强对国有大股东股票交易行为的监控，维护资本市场的公开、公平和有效运作。五是可以直接管理国资，有利于国资的整体流动，更容易实现国资结构的调整。但理论界和实务界对于国资委能否直接持股目前仍存有较大争议，主要源于五大法律风险：
一是诉讼风险。由于国资委法律定位不清，国资委直接持股后，当国资委的股东利益与上市公司其他股东利益发生冲突并涉及诉讼时，是进行民事诉讼还是行政诉讼，尚难以界定。
二是交易风险。一方面，国资委若直接持有国有公司的股权，所有的国有公司事实上都成为其“子公司”，不可避免地出现以国资委为“母公司”的超级企业集团，旗下所有上市公司之间的关联交易将成为矛盾焦点之一；另一方面，在国资委履行出资人职责的企业，相当一部分企业之间存在着竞争关系，可能使两个上市公司的独立性产生问题，从而引起证券监管机构关注甚至规制。
三是审批风险。国资委作为国有资本的监管部门，本应审核上市公司国有股权的转让行为。如果国资委作为上市公司股权转让的转让方或受让方，审批者与行为当事人利益将很难合理切分。
四是市场风险。集团公司整体上市后，国资委往往成为上市公司的控股股东或大股东。基于其股东身份，有权根据市场行情、投资方向进行股权转让，但因持股量较大，转让行为往往对所持股公司的股票甚至整个资本市场行情产生向下拉动的负效应，因而，不少人士对于国资委直接持股有所顾忌。
五是责任风险。在行为不当的情况下，作为上市公司股东的国资委或将造成对我国《公司法》、《证券法》乃至国外《公司法》、《证券法》的冒犯，进而要承担相应的法律责任，尤其是民事赔偿责任。但由于国资委管理的国有资产只是一个管辖范围，并非自身注册资本，因而国资委缺乏承担责任的能力。
主要措施
面对国资委直接持股的上述法律风险，要结合具体情况，制订相应的应对和处理措施。
依据“角色理论”确定诉讼程序
由于目前国资委事实上兼有行政管理职能和出资人职能，身份上的两重性极为明显，因而，在其诉讼身份的认定上无疑会出现行政主体和民商事主体的区分困难。对此，可依据“角色理论”予以解决，即以国资委参与的法律关系的性质，决定其涉诉时的身份和程序。如果因其从事行政监管职责而涉诉，则为行政诉讼；如果因其从事出资人的管理职能而涉诉，则应适用民事诉讼。
严肃信息披露和管理机制，防范关联交易和同业竞争
实际上，关联交易和同业竞争并非是在国资委直接持股后产生的特有问题，即使由集团公司或平台公司持股，也往往会因为投资同类上市公司而产生该类风险。对此，应通过严格的信息披露机制和信息管理制度进行有效的预防或抑制。
政府代为审批，以解决自我审批问题
如果国资委成为上市公司的直接股东，则其股权转让或受让行为的审批完全可以由政府完成，因其本身就是在政府授权下履行出资人职责的。无论是基于授权关系，还是基于国有资产的行政监管关系，政府都有权进行审批。
规制股权转让行为维护市场稳定
为了防止国资委直接持股后，因其股权转让行为可能对股市产生的负效应，可由证监会特别规定，国资委转让所持上市公司股份超过一定规模的，应进入大宗交易市场进行交易，而不得通过集中竞价系统进行转让。这样，既可以降低交易成本、提高交易效率，又有利于维护市场的稳定。
创新制度以保障承担责任能力
从长远来看，国资委直接持股后法律责任的承担能力，可以通过改革预算管理体制，赋予国资委对国有资本经营预算的编制权来保障。目前，在尊重现行国有资本预算体制的前提下，可进行制度创新，建立国有资本经营风险基金，主要用于承担国资委因履行出资人职责的行为不当而应负的法律责任。资金来源为国有公司每年上缴利润的一定比例。基于保护国有资本的需要，对该基金的赔付应规定严格的程序，即必须有法院的判决或行政部门的行政处罚决定书。在以基金赔付之后，国资委内部可向有关责任人员进行追偿，用于弥补基金的损失。
制度安排
建立有效的上市公司制衡机制
国资委履行出资人职责、实现“管资产与管人、管事相结合”，以企业法人治理机构为主要载体，通过建立有效的制衡机制实现出资人监管目标。
一是重构董事会制度。在国资委直接持股后，为确保政企分离，上市公司应当建立“董事会中心主义”的治理模式。
首先，为保证所持股上市公司董事会的独立性，必须厘清董事会与党委会以及经理层的关系，促使党组织在企业中的功能定位由“全面性功能”向“政治性功能”转化，使企业经营模式由政治性管理向经济性管理演进。
其次，国资委在履行出资人职责时，应将自身定位为消极出资人，重在监督而非经营管理。除非涉及公司的“根本性”事项，否则公司的经营应当尽量由董事会去决策，国资委重在对董事、高管行为的监督和公司业绩的考核。
最后，在董事会的具体构成上，对于纯竞争性领域的公司，应当以独立董事为主导；对于具备一定公益性价值的公司，可采用“三三三”的制衡模式，即政府董事、内部董事、独立董事各占董事会席位的三分之一。
二是植入出资人代表。为解决公司治理中国资委信息不对称的问题，维护国资委出资人的合法权益，应当建立股东代表、董事代表。其中，股东代表由国资委派出，代表国资委参加公司股东大会。
对于股东代表，国资委拥有选聘、考核、任免等完全的管理权。股东代表的人选确定，可采用机动方式，即由股东大会拟作决议事项所对应的国资委内部有关部门的成员(需经国资委同意)出席，行使表决权。股东代表应在股东大会上真实、全面、完整地反映作为股东的国资委的意志。
政府董事实质上就是国资委在上市公司的董事代表。该类董事可由国资委提名的社会人士担任，也可突破现行立法禁止公务员担任公司经营管理人的规定，由国资委提名政府相关部门的人员担任。政府董事既需向公司负有忠实义务和注意义务，即将政府的意志传递于执行董事、独立董事，与其沟通、协商，尽量使政府意志能够在公司董事会层面得以接受，也负有及时向政府报告公司重大信息的义务，以使政府及时了解公司的经营状况。
三是完善监事会制度。应符合《公司法》基本规定，具体应注意以下三点：首先，在选任监事时，应强调其必须具备财经、法律等专业知识；其次，监督的范围既包括财务监督也包括业务监督；最后，监事代表如同政府董事一样也负有特定的信息报告义务，以解决国资委的信息不对称问题，以便其更好地发挥出资人监管职能。
调整和完善国资委机构设置
目前，国资委被赋予了两种性质不同的权力和权利，即国有资产的行政监管权以及投资权。实践证明，这两种权力(利)如在运行中不加以分离，必然会产生冲突和扭曲。国资委直接持股后，该项冲突将表现得更为明显。为此，必须对国资委的职能进行调整和完善。
一是近期进行机构调整。从近期来看，在国资委实际直接持股的上市公司数量较少时，为应对上市公司事务，减少现有各部门沟通环节、增加管理效率，可以在国资委内部新设一个上市公司部。专职负责国资委直接持股的上市公司事务，包括股东代表及董监事选任、股权转让、信息披露乃至诉讼等。部门组成人员可从现有处室选派，也可以从企业选调，但应强调其高素质和优秀的经营管理能力。
随着整体上市的推进，国资委直接持股的公司数量增加，单纯由上市公司部处理全部上市公司的事务就会显得力不从心。更为合理的办法就是，调整国资委机构设置。首先，国资委的两种职能应在内部进行基本划分，即将行政监管权与投资者权分别界定给不同的下属工作部门，上市公司业务全部归由国有资本运营部门承担。其次，国有资本运营部门应建立完善的投资决策机制和严格的信息管理机制，确保人员、信息物理上的隔离，并提高部门成员的经营能力。
二是远期剥离出资人职责。目前，国资管理体制存在的最大问题仍在于行政监管职能与出资人职能未能分离，对现行体制进行内部职能划分只是权宜之计。从长远来看，今后国资的行政监管职能与出资人职能应当分别由不同的部门或组织来行使，要么是行政监管职能从国资委分离，单独再设一个专门的国有资产监督管理机构；要么是出资人职责从国资委分离，由专门的国有投资控股公司行使该职能，而将国资委还原为一个纯粹的监管机构。
综合分析来看，由于国资委已经积累了丰富的行政监管经验，完全抛开这些经验另起炉灶，制度成本过高；且国资委名称的本意就是对国有资产进行监督管理，如果变成一个实际上的投资控股公司，则名不副实。因此，建议在远期将国资委还原为一个纯粹的监管机构。
