【改革前沿】员工持股的重点法律问题
一、员工持股方案的审批
根据“4号文”的规定，员工持股方案需要报经有权机构批准，具体要求为：（1）中央企业集团公司报履行出资人职责的部门或机构批准；（2）中央企业集团公司所属子企业，报中央企业集团公司批准。（3）中央部门及事业单位所属企业，按国有资产管理权属，报中央主管部门或机构批准；（4）地方国有企业，报同级履行国有资产监管职责的部门或机构批准；
根据“133号文”和各省市出台的员工持股细则，开展员工持股需取得试点资格，试点企业的名单由省级以上国资委等履行出资人职责的机构审核确定，部分地区（如北京市）还需要报送人民政府同意。在取得试点资格后，除听取职工意见及履行董事会、监事会和股东会审议程序外，企业只需要将最终确定的员工持股方案报送履行出资人职责的机构备案即可，无需再履行额外的外部审批程序。
二、员工持股与进场交易
根据“133号文”的规定，员工持股应坚持增量引入原则，主要采取增资扩股、出资新设的方式。按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）的规定，除特定情形外，国有背景企业增资扩股原则上都应该通过产权交易所公开进行。但是，国有背景企业开展员工持股不是必须进场交易，理由主要有以下三点：
首先，对于以增资扩股方式开展员工持股而言，“133号文”和“4号文”均未明确规定是否需要进场交易。但是，上海市国资委印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革〔2017〕18号）已明确规定“非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易”。
其次，就员工持股的本质而言，它是一项特殊的激励政策，其根本目的在于通过利益共享、风险共担的方式激发企业员工的积极性。员工持股的实施对象只能是特定的企业员工，而不能面向社会公众征集投资人。因此，员工持股本身不具备公开选择、竞价的条件或可能。
最后，就员工持股的实践而言，已开展员工持股试点的企业中不少并未采取公开进场交易方式，而是通过协议增资完成了员工持股。
三、预留股的设置与处理
根据“133号文”的规定，企业可采取适当方式预留部分股权用于新引进人才。但是对于预留股究竟如何设置、由谁持有、是否需要实缴等问题，“133号文”均未予以明确规定。
1、预留股比
对于上市公司而言，按照《上市公司股权激励管理办法》的规定，预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的 20%。
对于非上市的国有企业，目前尚无对预留股比例进行限制的相关规定，仅需符合“133号文”中所要求的“员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%”即可。如在中节能大地环境修复有限公司员工持股案例中，预留的股权达20.36 %。
2、预留股的持有
预留股的目的是用于未来的激励，因此，在员工持股开展时只能以代持方式进行。基于持股主体的不同，预留股的持股方式可分为大股东代持、投资者代持、持股平台代持以及员工代持四种情形。
在当下的国有企业员工持股实践中，通常采取持股平台的管理公司代持的方式持有预留股。
3、预留股的出资
根据“133号文”的规定，员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。“133号文”并未强制要求员工出资必须一次性实缴到位，而是可以通过公司章程和相关协议进行约定。
在中节能大地环境修复有限公司员工持股案例中，在员工全部认缴出资的3333万元中，只有618.28万元由现有员工持股平台的合伙人认购并于2017年6月30日前缴付到位，其余2714.72万元即20.36 %的股权为预留股权池，其最后出资缴付期限为2022年6月22日。
四、持股平台的选择与设置
员工持股可由员工自己直接持股，也可以采取公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台的方式持股。
综合比较，以有限合伙企业作为持股平台具有明显优势。首先，有限合伙企业设立程序简单、入伙机制简便。其次，以有限合伙企业作为员工持股平台可以避免在持股平台层面缴纳企业所得税。最后，有限合伙企业中的有限合伙人并不参与合伙企业的日常经营，可通过普通合伙人实现对持股平台的有效控制，方便后续的人员变动管理。目前，有限合伙企业也是实践中是采用最为广泛的员工持股平台形式。
在持股平台的具体搭建模式上，如果公司拟参与持股的员工超过50人，我们建议设立多个合伙企业作为员工持股平台。对于每个持股平台，其普通合伙人均应由公司高级管理人员成立的有限责任公司（以下简称“管理公司”）担任，持股员工则作为持股平台的有限合伙人。普通合伙人对有限合伙企业的债务承担无限责任，有限合伙人以其对有限合伙企业的认缴出资额为限对有限合伙企业承担责任。如作为管理公司股东的公司高级管理人员从公司离职或不再担任相应职务的，其应当在前述事项发生之日起一定期间内退出管理公司。
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