【管理前沿】上市公司并购交易备忘录范本及核心交易条款解析
本文以上市公司收购资产时与交易对方签署的交易备忘录（意向性协议）范本为依据，讲解交易的核心条款。本文所示内容既可以作为双方签署意向性协议（备忘录）的范本，也可以作为交易谈判时的主要谈判要点。
备注：
1、备忘录（意向性协议）以楷体标注；
2、标*的条款为谈判时必须确定的核心条款。
A 股份有限公司（以下简称「上市公司」）与 B 公司（以下简称「标的公司」）出于各自发展战略需要，拟进行产业整合和资本合作，经双方友好协商，就本次交易的核心事项进行商议，初步形成如下备忘录供双方进一步工作使用：
第一条 合作意向
基于双方各自提供的信息和数据，双方对上市公司及标的公司的业务能力充分认可，一致看好上市公司和标的公司合作后的发展前景，认为上市公司与标的公司的合作具有可行性。
第二条 合作前提
标的公司按照上市公司及上市公司所聘请的独立财务顾问、会计师、律师、评估师等中介机构提出的要求对其既有的财务、法律等事项进行规范，使标的公司符合中国证监会关于上市公司并购重组对标的资产的要求。
第三条 交易标的*
本次上市公司以发行股份及支付现金的方式收购经上述规范后的标的公司【100%】的股权。
解读：上市公司收购标的公司不同股权数量的考虑主要包括：
其一，对上市公司业绩的影响。
收购股权比例不同，财务上有不同的处理方式。一般来说，收购比例越高，对上市公司的业绩贡献越大。
其二，对标的公司治理的影响。
在没有特殊安排和特殊规定的情况下，一般而言，收购超过 50% 的股权可以控制标的公司，收购超过 2/3 的股权可以实现对标的所有事项的绝对控制（根据《公司法》的规定，部分重要事项需要 2/3 股本多数决）。
其三，对决策程序、信息披露和审核等的影响。
目前上市公司进行第三方产业并购（非整体上市与非借壳），根据收购标的股权比例的不同，其可能出现三种情况：
1）不构成重大资产重组；
2）构成重大资产重组但全现金收购；
3）涉及发行股份收购。前两种情况均不需证监会行政许可，但第一种仅需履行公司内部决策程序，第二种需按照重大资产重组的要求履行聘请独立财务顾问等中介机构、编制相关文件等程序。
是否构成重大资产重组则可能与收购标的公司等股权比例密切相关。
根据《重大资产重组管理办法》规定，上市公司购买资产达到下列标准之一的构成重大资产重组:
1、购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度 经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 50% 以上；
2、购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 50% 以上；
3、购买的资产净额占上市公司最近一个会计年 经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到 50% 以上,且超过 5000 万元人民币。
需要注意的是，计算上述比例时，应当遵守下列规定：
1、购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所、占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准。
2、购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。
其四，对标的公司股东后续激励的需要。
一般认为，如果标的股东（通常也是管理层）保留部分股权，有利于对其的后续激励。
有些方案也会约定对后续股权的处理方案。一般条款是如果标的达到盈利承诺要求，上市公司承诺以一定价格在约定时间收购后续股权。
其五，对支付方式的影响。
证监会关于《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条「经营性资产」的
相关问答（2016 年 4 月 29 日）规定：
「上市公司发行股份拟购买的资产为企业股权时，原则上在交易完成后应取得标的企业的控股权，如确有必要购买少数股权，应当同时符合以下条件：
（一）少数股权与上市公司现有主营业务具有显著的协同效应，或者与本次拟购买的主要标的资产属于同行业或紧密相关的上下游行业，通过本次交易一并注入有助于增强上市公司独立性、提升上市公司整体质量。
（二）少数股权最近一个会计年度对应的营业收入、资产总额、资产净额三项指标，均不得超过上市公司同期合并报表对应指标的 20%。」
也就是说，当购买标的方少数股权时，如果该项交易构成重大资产重组，则需同时满足两个条件（具有协同效应＋比例不超标）才能使用发行股份方式收购，否则上市公司只能使用现金收购。
其六，进行商誉管理的需要。
在收购标的是轻资产企业的情况下，并购产生的商誉及其减值风险是一个巨大的威胁。在这种情况下，减少收购股比有助于减轻这一风险。
例如，首次收购标的企业 51% 的股权，既能控制标的企业并合并报表，同时产生的商誉又仅有收购全部股权时的一半。之后再行收购剩余少数股权时，由于构成同一控制下的合并，将不会再产生商誉。收购价格高于目标公司账面净资产的部分将冲减资本公积，仅影响合并报表净资产。
第四条 标的公司估值*
标的公司估值采用收益法进行评估。由上市公司聘请具备证券从业资格的会计师对标的公司 2014 年、2015 年的会计报表进行审计，并结合审计结果以及标的公司 2016 年、2017 和 2018 年承诺的扣除非经常性损益净利润由双方协商进行估值。
标的公司承诺 2016-2018 年对应的净利润分别为【**万元、**万元、**万元】，公司预计可保持【**%】业绩增长，预计估值约为【**】亿元人民币。最终价格需根据双方谈判及业绩对赌情况而定，并经具有证券期货业务资格的资产评估机构评估，经上市公司股东大会批准。
解读：一、估值方法
在现行《上市公司重大资产重组管理办法》的框架下，标的资产的估值依据有两种：
其一，以具有证券从业资格的资产评估机构出具的资产评估结论为依据；
其二，以估值机构出具的估值报告为依据。以资产评估为依据的，要受到《资产评估法》及相关行业准则规范的约束，相对更容易获得监管部门及市场的认可，也是目前主流的方式。
目前常见的评估方法有三种：成本法（资产基础法）、收益法和市场法。考虑到产业并购一般购买的是盈利能力较强的资产，收益法是最常见的评估方法。市场法（包括可比交易法、可比公司法）是成熟市场最常见的估值方法，在A股市场的适用也开始增多。
在意向性谈判阶段，双方一般使用市盈率法取得共识。市盈率法也属于市场法评估的范围。
另外需要说明的是，成熟市场使用市盈率法，一般基于 EBITDA（息税摊销前利润），而 A 股市场习惯使用净利润。从财务上讲，使用 EBITDA 估值是更为客观科学的方式。目前，A 股公司进行境外并购时也开始熟悉和接受这种方式。
二、估值的一般考虑因素
估值是双方交易谈判的结果，并可能受多种因素的影响。这里提供通常情况下市场交易的大体原则供交易双方参考：
1、估值的高低取决于很多因素，最重要的因素包括：行业成长性、盈利预（对赌）、增长率。
2、通常交易双方会考察两个市盈率，一是静态市盈率（即估值与上年度净利润的比）；二是动态市盈率（即估值与当年预测净利润的比，甚至与基于未来三年平均预测净利润的比）。在市场情绪乐观，或者资产处于「卖方市场」地位时，一般会更看重后者。
3、不考虑行业的特殊性，市场上关于估值有两个基本考量原则。其一是基于未来三年业绩预测增长率水平。一般增长率 20% 左右，市盈率倍数 8-10 倍；增长率 25% 左右，市盈率倍数 10-12 倍，增长率 30% 左右，市盈率倍数 12-15 倍。其二是未来三年盈利预测之和占估值的比例为 30-40%。
当然，不同行业、不同阶段的企业会有其特殊性。特别是在股权支付的情况下，还面临相对估值的问题。所以，估值是一个相对复杂的过程，最终取决于上市公司对标的价值的判断和双方之间的博弈。
三、股权支付方式对估值的影响
在使用股份或者部分使用股份作为支付手段的情况下，标的股东最终获得的对价是上市公司新发行的股份。
在这种情况下，上市公司的现行股价及其合理性、双方拟定的股份发行价格（根据现行规范，股份发行价格不得低于市场参考价的 90%；市场参考价可以选择上市公司前 20 个、前 60 个或者前 120 个交易日的股票交易均价作为参考）对于标的股东最终获得的对价具有很大的影响。
因此，如果脱离上市公司本身的股价水平及拟选择的股份发行价格而来孤立考虑标的企业的估值，是片面的。
相对合理的方法，或者至少作为标的股东验证估值合理性的方法是综合考虑上市公司并购完成之后的市值（股价）和自己所占有的股份比例（股权数量）来倒推确定。
四、估值应该构建立体思维
除了前述上市公司本身股价及股份发行价格对估值具有明显影响之外，还应该明白：市场化并购中的估值并不是独立的、单一的要素，而是与支付结构、锁定期、业绩承诺、会计处理、税收等因素密切关联，所以交易各方要构建立体思维，从多个角度来综合评判，并确定合理的交易价格。
从这个角度考虑，在真实的市场交易中，双方商定的估值结果与估值方法之间其实是一个相互影响的过程。估值结果既可能是通过从估值方法得出的结论得出，也可能是要求估值方法服从于估值结果，更可能是双方相互影响、相互修正。
在《上市公司重大资产重组管理办法》明确要求「资产定价公允」、以股份作为支付手段的交易均需要证监会核准的情况下，尤其需要注意的是：当前部分上市公司的高市盈率水平、市场「资产荒」等因素容易导致交易对方对标的企业估值预期很高，但是市场和监管机构对标的公司估值有存在心里底线，交易估值的合理性还需要依赖评估机构出具评估报告来实现。片面的高估值可能面临评估方法是否能够支撑、市场与监管部门是否能够认可等矛盾。如果不能妥善解决，将可能导致交易失败。
