【管理前沿】公司治理风险管理 | 股权代持纠纷有关法律问题解析
一、股权代持的基本问题
1. 股权代持合同
对股权代持的性质存在多种观点。有观点认为，股权代持是代理关系，即代理人受被代理人委托，以自己的名义为被代理人的利益持有股权。有观点认为，股权代持是信托关系，信托人将自己的股权委托给受托人，信托财产具有独立性，不受委托人干预。还有观点认为，股权代持属于无名合同，并非构成代理或信托[2]。当然，考察股权代持合同，必须全面考察具体合同的权利义务设定，不能望文生义。
相对而言，股权代持与两类合同比较类似，而这两类合同异曲同工。第一类合同是合同法第四百零二条及第四百零三条所规定的间接代理。间接代理人以自己的名义与相对人签订合同，不一定披露委托人，在特征上与股权代持相似。第二类合同我国合同法没有规定，但域外合同法中作出了规定，即借用名义的合同。
2. 隐名股东与名义股东
与股权代持有关的概念还有隐名股东与名义股东。有学者指出，公司法意义上并不存在隐名股东，股东只能依据公司登记确定。非登记的股东，不能享有股东权利，其仅能依据内部协议向名义股东主张权利，而不能直接行使股东权利。因此名义股东就是公司法上的股东。此观点有其合理性，但实际是针对非代持关系之外的公司及第三人而言的。
3. 股权代持的原因与效力
股权代持的原因多种多样，对原因的分析，在法律上同样具有重要意义。一方面，代持合意未必都有书面记载，确定代持合意，有时需要综合考虑系列证据，其中自然包括是否具有合理的代持原因。另一方面，根据民法总则第一百四十六条规定，如果把行为人和相对人之间的代持系列行为看作以虚假的意思表示隐藏民事法律行为，隐藏行为是否有效，应当依据合同法第五十二条进行审查。因此，代持协议是否存在合同法第五十二条规定的无效情形，是确定代持协议效力必须审查的内容。
担保型的股权代持，则旨在通过所有权保留或所有权让与的方式实现担保。理论和司法实践的通说认为，这种担保的意思表示，若不违反法律法规禁止性规定，效力应当得到维系。但在让与担保的情况下，所有权取得之效力则存在争议。笔者认为，对让与担保对应的名义所有权人或名义股东之权利，应当区分来看，而不应笼统确认无效。
二、隐名股东与名义股东之间的权利义务
隐名股东与名义股东的纠纷，主要存在于两个方面：一是关于代持协议履行的争议；二是关于代持合意的争议。
1. 关于代持协议履行的争议
代持协议是隐名股东与名义股东之间设定彼此权利义务的合同。隐名股东是否享有合同任意解除权，是出现代理合同或信托合同争议的根本原因。若股权代持是基于信托而设定，则应当考虑信托期限的约定，以及信托法关于信托义务的规定，不能赋予隐名股东任意解除权。
2. 关于代持合意的争议
代持协议并非必须以书面形式存在，口头协议也无不可。问题在于，当双方系君子协定，无书面代持协议时，代持合意之存在的证明责任应如何分配才能准确查明有关事实？事实是裁判的依据，追求客观真实是民事诉讼程序的重要任务，是证明活动的终极目标。
三、隐名股东与公司及第三人之间的权利义务
1. 隐名股东与公司之间的关系
《公司法解释三》规定了隐名股东可以向名义股东主张投资权益。一般认为，该解释区分了投资权益和股东身份性权利，隐名股东只能主张具有财产属性的投资权益，而不能主张具有人身性社员权属性的权利。但有观点指出，就公司的公司法义务而言，其只对登记的股东承担责任。即便区分财产性投资权益和人身性股东权利，隐名股东也并不能绕过名义股东直接向公司主张权利，其只能依据代持协议向名义股东主张权利，只有名义股东才有权依据公司法向公司主张包括投资权益在内的股东权利。
2. 关于隐名股东与第三人的权利义务问题
名义股东作为公司登记的股东，该登记行为具有公示性。有观点认为，该登记与物权之登记不同，其仅具有公示性而不具有公信力，因此名义股东处分股权存在无权处分，从而适用善意取得制度。而物权之登记具有公信力，应不存在无权处分。通说并未采取这种观点，物权法司法解释也明确规定，登记人与真实权利人不一致的，真实权利人可以请求确认其享有物权。真实权利人的确权与隐名股东的确权十分相似。
3. 隐名股东的执行异议问题
名义股东的债权人申请查封执行名义股东代持股权时，隐名股东以自己是实际股东为由提出执行异议，能否得到支持，这一问题实践中存在不同观点。有学者检索列举了两类截然相反的判决[3]。综合来看，认为隐名股东可排除强制执行的理由主要在于，非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公示的第三人，其并非基于公示而与显名股东进行股权交易，不存在对该公示的信赖问题。因此，工商登记的外观主义原则上不适用于非股权交易当事人。认为隐名股东不得排除强制执行的理由主要在于，股权代持仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公示公信力，其作为名义股东的债权人有权申请查封执行，且隐名股东在享受隐名便利的同时，应当承担可能出现的风险。
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