【改革前沿】当前国企董事会建设中存在的主要问题及强化国企董事会建设的三大建议
2017年，国务院办公厅印发《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，明确到2020年，党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位更加牢固，充分发挥公司章程在企业治理中的基础作用，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，完成外派监事会改革的改革目标。
公司制作为现代企业制度的主要实现形式，从完善现代企业制度的改革要求来看，在公司制的企业制度之下，国有企业改革必然延伸到法人治理结构建设这个核心层面，而健全公司法人治理结构，核心就是推进董事会建设。
所以，本文我们以地方国有独资、全资公司董事会建设为切入点，梳理当前国有企业法人治理结构建设中存在的主要问题，以在实践中更好的厘清股东会、董事会、经理层的权力界限，优化董事会结构。
一、当前国有企业董事会建设中存在的主要问题
根据我们现行法律中关于公司各治理主体定位及职权的规定，结合当前国有企业人事管理制度，目前地方国有企业尤其是国有独资、全资公司的的董事会建设中，主要存在三大问题：
1.董事会与股东会、经理层之间的职权界限不明晰，缺乏清晰的判定标准公司法第三十七条、第四十六条、第四十九条分别对股东会、董事会、经理层的职权进行了列举，内容如下：
从法条来看，股东会与董事会彼此行使决策权的范围并不存在交叉或冲突，但实践中企业往往会就某一事项应当由董事会决策还是股东会决策而产生疑问或分歧。同样，在董事会与经理层职权分配方面，公司的基本管理制度与具体规章如何界定区分，实践中也并未给予清晰的判定标准。
公司法第三十六条将股东会的地位界定为公司的权力机构，但对于董事会的地位并未予以说明。《民法总则》八十一条可视为将董事会界定为营利法人的执行机构，行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。
但结合现行公司法，董事会的职权又不仅为执行机构，同时法律又赋予了董事会部分与经营决策相关的具体职权。对于董事会权利来源的认知不同，延伸到实务中即带来了同一行为下不同的裁判结论。
2.董事会成员结构中外部董事占比较少，董事会的独立性降低一方面，大量国有独资、全资公司董事会成员在结构上分为在公司同时担任高级管理人员的内部执行董事、职工董事以及外部董事。在地方国有独资、全资公司中，外部董事在董事会成员中占比较小的现象较为普遍，这意味着董事会成员中多数为企业经营者。在这种结构下，董事会和经营层的高度重合，使得决策权与执行权看似分离实际又难以区分，从而使得本属不同的治理主体在职能上产生混同，董事会的独立性就会大大降低。
另一方面，2018年国家机构改革调整监事会职能，地方国资委派出监事会从地方国企中退出，对于地方国资委而言解决对监管企业在国有资产监管中的信息对称问题，防止出现“内部人控制”局面，需要从地方国有独资、全资公司的董事会成员结构中提供解决途径。
3.董事会选人用人薪酬决策的自主权不足，内部激励制度缺失
关于经理层的选聘，《公司法》规定公司经理层由董事会负责选聘和考核。但在当前国有独资、全资公司中，该项权利实际较难得以落实，主要有以下三个原因：
第一，国有独资、全资公司的总经理人选并非由董事会进行确定，往往根据干部管理权限由党的组织部门、人民政府或者国有资产监督管理机构选择或任命。
第二，经理层人员一般来源于从政府中选派、从公司内部选拔或将其他国企高管人员调任。董事会对于经理层的聘任与解聘更多流于形式。
第三，在薪酬决策方面，内部激励制度不足。一方面由于总经理等高管人选并非由董事会确定，那么对于高管的考核实质上也并非由董事会负责。另一方面，高管的薪酬确定事实上也并非由董事会确定，全国多省的国有企业负责人薪酬制度改革方案中，对高管人员薪酬有总额控制制度，即使公司绩效增长很多，因受到总额控制，高管人员薪酬也难以同步增长，甚至比绩效增长低很多。此外，在公司经营业绩的考核分配中，一些较为创新或大胆的理念，由于政策的不明确，董事会对于执行后是否未来可能涉及认定国有资产流失存在不确信感，从而往往采取了保守但安全的方案。这些导致了两种后果：一是经营人才流失；二是经营动力下降。
二、强化国企董事会建设的三大建议
1.厘清股东会、董事会、经理层的权力界限，发挥公司章程的基础作用，明晰各治理主体的职权
首先，我们需明确股东会、董事会、经理层三者的关系是由上到下、层层递进的。
公司法这样规定三者的角色：股东会决定公司的“经营方针和投资计划”，董事会决定
“公司的经营计划和投资方案”，经理层则是“组织实施公司年度经营计划和投资方案”，可以看出，股东会负责的是宏观层面的“重大经营管理事项”，董事会负责投资经营战略决策，经理层则是公司经营管理事宜的具体实施者。
国有资产监督管理机构其既要履行其对国有资产的监管职责，又要坚持所有权与经营权分离原则，不直接干预国有企业的生产经营活动，因此应将其定位于“股东会”而非“董事会”来履行出资人职责。公司治理的核心就是“三会一层”的制度建设和衡平运转，董事会作为所有者与经营者分离的产物，既是股东会的信托承载，也是经营层的权力基础。考虑到国有全资公司股东会召开程序的繁琐和较长的时间跨度，以及国有独资公司不设股东会的特点，同时基于国有企业的股东/出资人并不直接参与公司经营的现实，因此更应该将股东会定位为只对公司经营中特定重大事项做出决定，将公司经营投资等事项的战略决策权交由董事会，将有利于提升公司经营发展的效率和活力。
对于国有资产监督管理机构而言，实现上述目的的唯一途径就是推进监管企业董事会建设，通过选派国有产权的代表进入董事会来实现所有者与经营者分离下的信息对称性，通过加强对代表国有产权的董事的管理来体现国有出资者的利益要求。
其次，充分发挥公司章程在公司治理中的基础作用，通过完善公司章程、制定各决策主体的议事规则，对法律中不尽明确的事项，通过定义或划定范围以明晰各治理主体的职权范围。
2.通过增加外部董事、建立外部董事选聘及评价制度等方式，优化董事会结构根据国有企业法人治理机构建设改革要求，结合我们的服务经验，针对如何优化董事会结构，提出以下几点建议：
第一，增加国有独资、全资公司董事会中的外部董事，形成外部董事占多数的董事会结构，以解决当前董事会与经理层高度重合下董事会独立性不足的问题。
第二，建立外部董事的选聘及评价制度。建立外部董事占多数的董事会，目的在于提高国有独资、全资公司董事会的独立性和权威性。因此在外部董事的选聘方面，对于外部董事的选聘资格、选聘程序、解聘应当有相对明确的要求。在提升董事会的决策效率方面，对于外部董事的履职效果应当建立评价体系，以解决董事会结构流于形式的问题。
第三，完善董事会下的专业委员会建设。
根据改革要求，在董事会设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会等，为董事会决策提供咨询。
3.落实董事会对经理层选聘和薪酬决策的自主权首先，给予董事会对经理层采取“任期制+契约化”的管理模式的权利，董事会与经理层通过协议的方式，明确经理层任期期限、岗位职责、权利义务、业绩目标、薪酬待遇、退出规定、责任追究等内容。通过岗位说明书、权责清单等方式明确经理层成员的岗位职责和任职资格，规范董事会与经理层、总经理与其他经理层成员之间的权责关系。
其次，在人力资源市场化程度较高的竞争性领域，允许董事会采取市场化选聘的方式选择职业经理人，吸纳具有过硬治企能力的民营企业家和具有经营、法律、财会、技术等专业人才加入经营团队，提升管理能力。允许董事会对职业经理人采取股权激励、超额利润分享、虚拟股权、员工跟投等中长期激励方式。
第三，落实董事会对于经营层的考核评价。由外部董事组成薪酬考核委员会，以确保对经理层贡献评价的中立性，董事会根据对经理层的考核评价结果进行薪酬兑现及退出安排。
三、结语
2020年，国企改革进入深水区，董事会建设作为国企法人治理结构改革中最重要的一环，是国有企业建立中国特色现代国有企业制度的关键枢纽。
因此本文通过罗列地方国有企业董事会建设中的几个问题，结合当前的改革要求以探讨地方国有企业董事会建设的优化途径。希望能够帮助到大家。
内容来源：陕西永嘉信律师事务所
